Vemos recentemente um embate entre o que teria entendido o ministro do STF, Gilmar Mendes, e algum conflito com o Congresso. A desculpa de algum congressista é que o STF não pode legislar. Será isso certo?


Em defesa do STF e se o mesmo pode legislar

Pode o STF legislar em certo sentido? Sim.  A própria Constituição prevê a possibilidade e na prática ocorre através da ADIN junto ao STF. De certa forma, já com Montesquieu isso não foi elucidado, uma vez que ele nunca falou em controle de constitucionalidade, porém a exemplo norte americano, acaba por ser uma forma de limitar os outros poderes, no caso o Poder Legislativo pelo Judiciário. A não confirmação das prognoses legislativas se dá no caso por exemplo de uma ADIN com alteração do texto legal, o que faz com que a lei sofra alteração, frente a discussão por uma determinada ADIN.  A Lei deve ter assim uma série de requisitos cumpridos, desde a forma, até princípios como da legalidade, do direito adquirido, entre outros, além de estar de conformidade com a própria Constituição, tema aqui discutido. Bem coloca o professor Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “A atividade legislativa há de ser exercida em conformidade com as normas constitucionais (CF, art. 1º, parágrafo único e art. 5º). Da mesma forma, o poder regulamentar (CF, art. 84, IV) deve ser exercido dentro dos limites estabelecidos pela lei. Isso significa que a ordem jurídica não tolera contradições entre normas jurídicas ainda que situadas em planos diversos” . A ordem jurídica preenche todo um ordenamento jurídico, formando um todo, da forma como Bobbio colocou em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico: “se vimos que uma norma jurídica pressupõe um poder jurídico, vimos também que todo o poder normativo pressupõe, por sua vez, uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas” . Uma vez que se não existisse esse controle pelo Poder Judiciário da Lei feita pelo Legislativo, sem razão haveria de ser o STF, por exemplo, nosso guardião da Constituição. Havendo, então, lei que fuja desse ordenamento jurídico e que assim tenha prognoses inconstitucionais, claro será o controle da mesma se o STF for acionado via ADIN para discutir tal lei.  Diversamente seria se usássemos do que entendia   Locke , para o qual o Poder Legislativo era supremo e sua opinião inquestionável, chegando ao ponto deste dominar segundo esse autor, os outros poderes, não sendo possível o controle por um Tribunal Constitucional, se observássemos esse autor..
Destarte, não havendo esse controle por parte do Tribunal Constitucional, não poderia haver liberdade, pois poderíamos nos ver surpreendidos com uma lei inconstitucional, assim não haveria tal controle de prognoses. Porém, como afirmou Montesquieu: “ Quando em uma só pessoa, ou em um mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criarem leis tirânicas para executá-las tiranicamente” .  Assim, o próprio modelo liberal clássico traçou a forma que essas prognoses seriam de certa forma controladas, de forma a evitar abusos de poder, no caso pelo poder Legislativo, mais comum o Congresso Nacional pelas suas duas câmaras.
A resposta é dada de forma bem clara pelo Professor Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “É bem verdade que, se analisarmos criteriosamente a nossa jurisprudência constitucional, verificaremos que, também entre nós, se procede ao exame ou à revisão dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador. É o que se verifica na  jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a aplicação do princípio da igualdade  e do princípio da proporcionalidade” . Além do princípio da proporcionalidade, ainda há aquele em sentido estrito, quando da ponderação de direitos em colisão. Mas uma lei pode perfeitamente sofrer essa análise, ou mesmo simples fato, e, o órgão do judiciário que tem função de suprema corte é o legitimado para tal fim, sendo até modus operandi necessário. Há mais do que mera questão jurídica, há efetiva comunicação entre norma e fato. Assim, os fatos legislativos estariam relacionados na própria competência do Tribunal Constitucional, podendo o mesmo tratar sobre as prognoses legislativas em sede de controle de constitucionalidade, evitando abusos como os aqui tratados por Montesquieu e Locke, onde se combateria o legislador sem limites ou o absolutismo. Muitas vezes, haja vista complexidade de questão, se faz obrigatório o uso do julgador do Tribunal Constitucional de parecer técnico onde se veja elucidado sobre questão complexa, como numa descoberta científica, caso das células tronco embrionárias em ADIN recente.